北京德和衡律所徐红亮：非法期货平台法律责任辨析

非法期货平台是指未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，而设立的期货交易场所或者期货交易平台。《期货交易管理条例》第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”这是非法期货平台判断和认定的基本法律依据。尽管如此，各类投资中华指数、德国指数、恒生指数、中华500、美黄金（GC）、美白银(SI)、美原油以及大宗农产品的期货交易平台，或者以现货交易之名而进行非法期货（以及外汇）交易的平台不胜枚举。专门从MT4（Meta Trader 4）交易系统开发和维护的软件服务机构也不断涌现，为各种投资平台提供软件或技术服务支持，协助平台经营者维持运营模式。

近几年，公安机关对非法期货平台的打击不在少数，已经为人民法院所判决的案例也不胜枚举，例如四川川商交易平台、贵州保利商品交易中心、众期金融资产管理平台、鑫圆大宗在线订货平台、博易云交易平台等等。在相似的非法经营期货平台涉及的刑事案件中，有的地区按照非法经营罪定罪处罚，也有一些地方按照诈骗罪定罪处罚。

《刑法》规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。如果从犯罪构成上来看，两个罪名之间并不存在直接的联系，但如果具体到非法经营期货的案件中，则在实践中产生大量的争议，对非法经营期货行为构成犯罪的，到底是认定为非法经营罪，还是认定为诈骗罪?

通过对该类平台的研究和对比，可以发现，在非法经营罪和诈骗罪两个罪名之间如何定罪，可以从以下几个方面考虑：

一、是否存在伪造主管部门的批准文件。

如前所述，非法期货平台的认定和判断的基础依据是：平台的经营是否获得了国务院或者国务院期货监督管理机构的批准。非法期货平台的存在肯定是未经过合法的批准，或者虽然经过批准，但超越有关部门批准的经营期限而开展期货经营活动。如果没有批准文件，而故意伪造批准文件的，则可以认定这种行为是一种虚构事实的行为，成为诈骗罪成立的依据之一。进一步考虑，如果没有伪造批准文件，而是采用了涂改、篡改批准文件的，这种行为不宜单独被认定为是诈骗犯罪行为，应当结合其他的行为具体认定。毕竟，这种行为与直接伪造批准文件在程度和主观恶性上均存在明显的不同。

二、是否存在修改行情数据或者交易数据。

在期货交易中，涉及的数据有两类：一是行情数据，例如K线图、开盘价、收盘价、最高价、最低价等，能够反映期货交易特征、规律的数据。另外一种是交易数据，包括成交量、买入价、卖出价、交易手续费、点差等。如果仅仅从表象来看，只要存在修改平台数据，就可能存在诈骗，这是一种简单的认知。事实上，认为只要修改数据就应当认定诈骗罪与刑事司法认定的主客观相一致原则并不吻合，也难找到充分的法律依据。刑事诉讼对事实的查明应当是透过现象看本质，即相比民事诉讼来讲，刑事诉讼更应当深入探究案件的客观真实情况。从根本上来讲，两种诉讼的证明标准存在不同，刑事诉讼所要求的证明标准是“事实清楚、证据确实充分”，而民事诉讼所要求的标准是“概然性优势”。如此说或许仍然抽象，例如在民事案件中一份借款合同只要双方意思表示是真实的且实际履行，就应承认其法律效力；然而，在刑事诉讼的非法集资案件中，借款合同双方意思表示真实且履行，也无法为刑事诉讼所认可，行为人不可以拿合同真实有效来抗辩称其行为的合法性而排除刑事追诉程序。所以，在非法期货案件的处理中，应当透过现象探究案件的客观真实。

行为人对数据的修改是一种笼统的说法，毕竟期货平台的数据往往并非行为人自行编制形成，往往是借助第三方机构的提供来实现，国际上著名的数据源服务供应商如Orbi Data Solutions（ODS）等，这类服务机构的数据也被汇丰银行、摩根大通、瑞士银行等金融机构所使用。第三方的数据往往是单纯的数据提供，其并不为期货经营平台提供数据接入服务，这些期货经营平台为保证平台的正常运营，往往自行组织数据接入服务，在数据接入过程中，难免会针对系统数据进行调整或者设置。事实上，这不是一种严格意义的修改，不能成为诈骗罪的事实认定基础。当然，如果在数据接入过程中，行为人故意接入错误的数据或者误导投资人的数据的，其行为可能成为诈骗犯罪的一个环节。

重要的是在期货交易开始进行之后，即开盘交易过程中，期货的经营者是否在交易过程中仍然存在修改或者调整数据的情况，在期货交易过程中对任何数据的修改或者调整，均有可能影响投资人对期货行情以及交易方向的判断，这已经超过了非法经营罪所能够评价的范畴。从刑事实体法来讲，行为人具有非法占有他人财物的目的，在这种情况之下所实施的数据修改活动，应当认定为“虚构事实、隐瞒真相”的行为。如果行为人不具有非法占有他人财物的目的，所进行的数据“修改”（其实质是一种数据的修正或者设置），这种缺乏主观故意的行为，难以认定为诈骗罪，认定为非法经营罪更加符合主客观相一致的基本原则。

三、是否存在诱导投资人频繁买卖。

正规的期货投资活动，任何时间的买入或者卖出，完全由投资人自行决定并操作，其对投资行为承担风险。在实践中有些非法期货经营平台，通过多种方式诱导投资人频繁买卖期货，以实现平台所赚取的手续费收入，这种行为有被人民法院所认定为诈骗罪。诱导的方式多种多样，不一而足，有通过视频讲课、有通过微信群、QQ群宣传，也有的通过业务员直接面对面实现。应当区分的是这种诱导投资的行为是非法期货经营平台的行为，还是宣传者或者业务员的个人行为，如果是前者可以认定为非法期货平台的经营者构成诈骗罪；如果是后者，则不应当认定为平台经营者构成诈骗罪。

如何判断是交易平台经营者的行为，还是某些代理商或者个人的行为呢?应当着重调查手续费交易的提成比例、分配方案，特别是期货交易平台对这些增加交易机率的行为是否有一定的鼓励或者奖励措施，也可以调查是否有某种具体的指使和安排，以判断这种行为是否是交易平台经营者的整体行为。

四、是否存在从交易后台骗取投资人的资金。

有的平台交易资金被第三方金融机构监管，平台经营者很难私自动用客户交易账户内的资金，资金只有客户可以自行出金或者入金，这种情况下，平台经营者无从转移或者占有投资人的资金。这种情况下，难说期货平台以转移占有客户资金的方式实现诈骗。也有一些平台，客户资金并非受到第三方金融机构的监管，平台的实际控制人能够调用、转移客户资金。这种期货经营平台是否一概认定为诈骗呢?答案应当是否定的。如果转移资金之后，期货平台的经营者予以非法占有，导致投资人直接蒙受经营损失的，可以认定为诈骗罪，这是一种较为典型的诈骗罪。还有一种情形，即转移资金并非为占有资金，有的为了资金安全，有的则为实现闲置资金理财收益，这种情况之下，在投资人没有因为资金被转移而蒙受经济损失的情况下，认定为诈骗罪则确值得商榷。

因此，从期货交易平台的后台转移资金也应当具体问题具体分析，关键看行为人这种行为的主观目的，缺乏对主观目的的审查判断，难免导致法律适用的错误。

五、是否存在虚假宣传而致投资人受到经济损失。

关于非法期货平台的虚假宣传，这是一个极为宏观和广泛的话题。其实不仅仅是在非法期货平台的经营过程中，在一般的商业或者交易活动中，也存在类似的问题。何为虚假宣传?简单来说，虚假宣传是与客观事实不符的宣传。然而，难点在于有些客观事实不可以直接呈现，或者缺乏一个量化的标准。例如：这类投资行为可能会盈利，这种食品有利于健康、这种治疗方案会解除病痛等等，除非效果直接与宣传内容明显相反，否则，如何判断虚假宣传是难点，恐怕这不仅仅是法律领域的问题。

刑法专门规定了虚假广告罪，如果仅仅是虚假宣传，则刑法已经有相应的惩罚条款，对行为人予以制裁。具体到非法期货平台之中而言，并非所有的虚假宣传一概认定为诈骗罪。只有虚假宣传与客观事实明显不符，而且这种宣传导致投资人做出错误的判断，并诱发投资人受到经济损失，这种虚假宣传可以认定为一种诈骗行为，进而认定为诈骗罪。否则，如果行为人的宣传，存在一定程度的虚假，但并未导致投资人的经济损失，这种情况下仍然认定为非法经营罪则较为适宜，毕竟刑法所评价的行为的违法程度是具有严重的社会危害性。对一般意义上的违法行为，不宜轻易动用刑法予以评价，也不应当成为刑事罪名成立的考量因素。

9月23日，最高人民法院公布《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》，该意见突出最高人民法院统一裁判尺度、监督公正司法、解决法律适用分歧的重要作用，强调要建立健全最高人民法院法律适用问题解决机制，建立重大法律适用问题发现与解决机制，及时组织研究和解决各地存在的法律适用标准不统一等问题。非法期货经营平台的罪名认定在实践中简直是五花八门，完善统一适用法律，有必要谨慎苛守刑法的谦抑精神，严格区分非法经营罪和诈骗罪，避免因法律适用不统一而引发社会公众对刑事诉讼的不信任。